법령의 조문은 대개 ‘A에 해당하면 B를 해야 한다’처럼 요건과 효과로 구성된 조건문으로 규정된다. 하지만 그 요건이나 효과가 항상 일의적인 것은 아니다. 법조문에는 구체적 상황을 고려해야 그 상황에 맞는 진정한 의미가 파악되는 불확정 개념이 사용될 수 있기 때문이다. (중략)
행정 법령은 행정청이 구체적 사실에 대해 행하는 법 집행인 행정 작용을 규율한다. 법령상 요건이 충족되면 그 효과로서 행정청이 반드시 해야 하는 특정 내용의 행정 작용은 기속 행위이다. 반면 법령상 요건이 충족되더라도 그 효과인 행정 작용의 구체적 내용을 고를 수 있는 재량이 행정청에 주어져 있을 때, 이러한 재량을 행사하는 행정 작용은 재량 행위이다. 법령에서 불확정 개념이 사용되면 이에 근거한 행정 작용은 대개 재량 행위이다.
행정청은 재량으로 재량 행사의 기준을 명확히 정할 수 있는데 이 기준을 재량 준칙이라 한다. 재량 준칙은 법령이 아니므로 재량 준칙대로 재량을 행사하지 않아도 근거 법령 위반은 아니다. 다만 특정 요건하에 재량 준칙대로 특정한 내용의 적법한 행정 작용이 반복되어 행정 관행이 생긴 후에는, 같은 요건이 충족되면 행정청은 동일한 내용의 행정 작용을 해야 한다. 행정청은 평등 원칙을 지켜야 하기 때문이다.
-2023학년도 대학수학능력시험-
‘A에 해당하면 B를 해야 한다’처럼 요건과 효과로 구성된 조건문
‘A와 B로 구성된 C’라 하면 C라는 구조에 구성 요소 A, B가 있음을 생각해야 한다. 따라서 지문의 ‘요건과 효과로 구성된 조건문’에서 ‘조건문’이 구조, ‘요건’과 ‘효과’가 구성 요소다. 요건과 효과는 일상생활에서 자주 듣는 말이지만 지문에서는 매우 추상적인 개념으로 사용됐다. 그래서 친절한 국어 선생님은 사례를 들어 설명해주고 있다. ‘A처럼 B’는 추상적인 개념 B를 A라는 구체적 사례로 말할 때 사용한다. 이에 따라 지문의 ‘A에 해당하면 B를 해야 한다’는 ‘요건과 효과로 구성된 조건문’의 사례로 이해해야 할 것이다. ‘A면 B’는 A라는 요건과 B라는 효과를 말한다. 이상의 내용을 고려해 철수 쌤은 다음과 같이 도식으로 글을 이해한다.
기속 행위… 재량 행위
분류(판정)는 기준을 설정하고 판정도로 이해하며 읽어야 한다고 했다. 지문에서 ‘법령상 요건이 충족’ ‘반드시 해야 하는 … 내용’ ‘구체적 내용을 고를 수 있는 재량’ 등은 분류 기준이고, ‘기속 행위’ ‘재량 행위’ 등은 분류(판정) 결과다. 이를 다음과 같은 판정도로 이해할 수 있을 것이다. 위 판정도에서 ‘반드시 해야 하는 … 내용’이라는 기준의 ‘아니오(N)’가 ‘구체적 내용을 고를 수 있는 재량’이라는 기준의 ‘예(Y)’와 같다는 걸 생각해내는 것이 중요하다. 즉 ‘기속 행위’와 ‘재량 행위’는 상호 배타적 관계의 개념으로 이해하는 것이다.
특정 요건하에 재량 준칙대로 … 행정 작용이 반복되어 행정 관행이 생긴 후에는, 같은 요건이 충족되면 … 동일한 내용의 행정 작용을 해야
‘A 그리고 B일 때 C’라고 하면 조건 A와 조건 B를 ‘모두’ 만족할 때 C인 경우를 말한다. 이는 만약 조건 중 어느 하나라도 만족하지 못하면 C가 아니라는 의미다. 지문에서 ‘동일한 내용의 행정 작용을 해야’ 하는 경우는 ‘행정 관행’이면서 ‘같은 요건이 충족되’는 두 가지 조건이 모두 만족될 때다. 이는 행정 관행이 아니거나 요건이 같지 않다면 다른 행정 작용을 해도 된다는 것이다. 그런데 지문에는 행정 관행일 조건이 제시돼 있다. ‘특정 요건’이라는 조건과 ‘반복’이라는 조건이 바로 그것이다. 결국 행정 작용이 반복되지 않은 것이라면 행정 관행이 될 수 없고, 그 행정 작용은 하지 않아도 될 것이다.
그럼 반복되지 않는다는 것은 무엇을 말하는 것일까? 그것은 처음 생긴 것이라는 뜻이고, 전에 없었다는 뜻이다. 이를 이해하면 다음과 같은 문제를 풀 수 있다.11. ㉠(재량 준칙)에 대한 이해로 가장 적절한 것은?
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⑤ 재량 준칙이 특정 요건에서 적용된 선례가 없으면 행정청은 동일한 요건이 충족되어도 행정 작용을 할 때 재량 준칙을 따르지 않을 수 있다. 위 문제에서 ‘선례가 없’다는 것은 처음 적용됐다, 전에 적용된 적이 없다는 것이고, 나아가 반복되지 않았다는 것이다. 결국 ‘반복’이라는 조건을 만족하지 못했으므로 판단 결과는 ‘행정 작용을 할 때 재량 준칙을 따르지 않을 수 있다’는 것이다.
