죄형 법정주의란 어떠한 행위가 범죄이고 그 범죄를 어떻게 처벌할 것인지 미리 성문의 법률로 규정하여야 한다는 원칙이다.(중략)
조선 시대 형법은 범죄의 종류, 범죄자나 피해자의 신분 등을 개별적으로 구분하고 이에 따라 형량이 결정되는 정형주의적 형식을 따랐다. 조선 시대 형법의 일반법으로 적용되었던 대명률의 ‘단죄인율령조’에 따르면 죄명을 확정할 때는 반드시 율령*을 따르고 이를 위반할 경우 벌을 준다고 하였다. 이러한 규정은 법관이 외부의 압력으로부터 영향을 받지 않도록 함과 동시에 법관이 임의적으로 판단해 범죄의 여부를 결정할 수 없도록 했다는 점에서 죄형 법정주의와 동일한 원리가 작동했다고 할 수 있다.
그런데 조선 시대 형법은 구체적이고 개별적인 사안을 하나하나 열거하는 형식이었기 때문에 어떤 사안에 각 조항을 곧바로 적용하기에는 용이했지만 실제 발생하는 모든 사안을 열거할 수는 없었다. 그래서 어떤 사건을 적용할 때 이에 대응되는 규정이 없어서 법률의 흠결이 생길 경우도 있었다. … 죄를 결정할 때 자의적인 유추가 개입할 수 있으므로 조선 시대의 형법은 죄형 법정주의에 위배된다고 보는 입장의 근거가 되기도 한다.
하지만 어떤 이들은 인율비부가 정형주의를 따랐던 조선 시대 형법상 어쩔 수 없는 선택이었다고 본다. 인율비부는 정형주의의 한계를 극복하기 위해 동원된 법 적용 방법으로서 구체적인 법률들을 추상화하는 특수한 해석 방법이라는 것이다. 따라서 조선 시대 형법에서 죄형 법정주의를 발견하려는 이들은 인율비부가 조선 시대 형법상 필연적이었음을 감안해야 한다고 본다.
- 2021학년도 10월 교육청 전국연합학력평가 -
범죄… 법률… 조선 시대 형법
우리는 생각의 범위를 좁히기도 하고 넓히기도 한다. 생각의 범위를 ‘철수 샘’ 쪽으로 좁히는 것을 ‘구체화’라고 하고, ‘존재’ 쪽으로 넓히는 것을 ‘추상화’라고 한다. ‘특수’와 ‘일반’, ‘개별’과 ‘보편’도 구체화와 추상화와 관련지어 이해할 필요가 있다.
‘형법’이란 범죄와 형벌에 관한 법률 체계다. 이는 개인의 권리와 관련된 법규인 ‘민법’과 구별된다. 그리고 수많은 형법 중에서 ‘조선 시대’ 형법이 있다. 이를 고려하면 ‘범죄… 법률’을 얘기하다 ‘조선 시대 형법’을 말하는 이 글은, 구체화를 하고 있는 것이다. 즉 옆의 벤다이어그램으로 이해할 수 있는 것이다.
이러한 규정은 … 는 점에서 죄형 법정주의와 동일한 원리가 작동했다고 할 수 있다. …으므로 조선 시대의 형법은 죄형 법정주의에 위배된다고 보는
‘Aㄴ/는 점에서 B고 하다’, ‘A(으)므로 B고 보다’는 문장은 A가 근거, B가 주장임을 생각하며 읽어야 한다. 이 글에서도 ‘이러한 규정은 … 죄형 법정주의와 동일한 원리가 작동했다’, ‘조선 시대의 형법은 죄형 법정주의에 위배된다’는 주장을 말하고 있는데, 그 둘은 각각 ‘죄형 법정주의를 따른다’, ‘죄형 법정주의를 따르지 않는다’로 달리 말할 수 있다. 그것들을 근거들과 함께 정리하면 다음과 같다. 이를 고려할 때 ‘법관이 외부의 압력으로부터 영향을 받’는 것과 ‘법관이 임의적으로 판단해 범죄의 여부를 결정’하는 것이 ‘자의적인 유추가 개입’하는 것과 같은 말임을 알 수 있다. 그런데 지문에 ‘죄형 법정주의란 어떠한 행위가 범죄이고 그 범죄를 어떻게 처벌할 것인지 미리 성문의 법률로 규정하여야 한다는 원칙’이라고 했다. 이는 ‘자의적인 유추가 개입되어서는 안 된다는 원칙’이라는 말로 바꿀 수 있다. 이를 종합하면 위 내용은 옆의 판정도를 머릿속에 그리며 이해해야 한다. 즉 근거가 판정의 기준이 되는 것이다.
인율비부가 … 조선 시대 형법상 어쩔 수 없는 선택이었다… 따라서 … 인율비부가 조선 시대 형법상 필연적이었음을 감안해야 한다
‘A는 어쩔 수 없다’는 말은 A가 문제가 있기는 하지만 받아들이다는 뜻으로 쓰인다. 그것은 ‘A를 감안하다’의 뜻, 즉 여러 사정을 참고하여 A를 생각해 수용하다의 뜻과 같다. 이 글에서 ‘인율비부가 … 조선 시대 형법상 어쩔 수 없는 선택이었다’고 했는데, 이는 ‘인율비부’에 문제가 있지만 받아들일 수 있는 것이라는 뜻이다. 또한 ‘인율비부가 조선 시대 형법상 필연적이었음을 감안해야 한다’는 것은 ‘조선 시대 형법’의 사정을 고려해 ‘인율비부’를 생각한다는 뜻이다. 그렇다면 ‘인율비부’에 무슨 문제가 있는가? 지문에 다음과 같은 내용이 있다.
